——浅谈如何确定公司的住所地

一、案情简介

2006年2月5日，原告湖北省某建筑公司向南宁市中级人民法院起诉被告一崇左市某公司（下称被告一）和被告二崇左市人民政府（下称被告二），称被告一拖欠其工程承包金约200万元，请求法院判令被告一支付欠款本息，判令被告二承担连带责任，理由是：本案工程款是其承包建设位于原崇左县（现崇左市江洲区）某电站工程的工程款，而该电站是被告一的前身——电站建设指挥部发包的，由于指挥部不具有法人资格，应由其组建单位原南宁地区行署（现崇左市人民政府）与被告一承担连带清偿责任。

被告一与被告二接到法院送达应诉通知书后，在法定期限内分别向南宁市中级人民法院提出管辖异议。被告一认为，如果根据民事诉讼法原告就被告的原则，本案应由被告住所地法院——崇左市中级人民法院管辖；如果根据合同纠纷应由合同履行地法院管辖的原则，本案的合同履行地在崇左市，也应由崇左市中级人民法院管辖。故南宁市中级人民法院管辖此案没有法律依据。被告二认为，被告二的住所地在崇左市，故南宁市中级人民法院对本案没有管辖权。综上，两被告均请求南宁市中级人民法院将本案移送崇左市中级人民法院审理。为支持其管辖异议的主张，被告一向法院提交了工商登记变更资料，证明该公司于2006年1月17日向原登记机关——南宁市工商行政管理局申请迁移事项，南宁市工商行政管理局于2006年1月18日批准迁移并将其工商登记档案移交给崇左市工商行政管理局，后者于2006年1月19日受理迁入申请。被告一因名称变更问题（原名称为南宁地区某公司），于2006年2月5日向崇左市工商局申请名称变更事项，该局于2006年2月13日向被告一核发了新名称、新地址的营业执照。

二、法院裁定和当事人的上诉意见

南宁市中级人民法院于2006年4月 3 日作出裁定，认为该院对本案有管辖权。理由是：本案是建设工程施工合同纠纷，依法由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。被告一在该院受理本案之前的住所地在南宁市辖区内，该院受理本案后，被告一于2006年2月13日才在崇左市工商局申请办理了变更登记手续（变更公司名称和住所）。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”，故该院对本案有管辖权。

被告一不服上述裁定，向广西区高级人民法院提出上诉。其上诉称：南宁市中级人民法院以上诉人在受理本案之前的住所地在南宁市辖区为由，驳回上诉人的管辖权异议，上述认定与事实不符。上诉人地址已于2006年1月17日经崇左市工商局同意迁入，2006年1月18日经南宁市工商局批准迁出，南宁市工商局于2006年1月 19日将上诉人档案全部移交给崇左市工商局。因此，上诉人自2006年1月20日起已不在南宁市的辖区范围。在上诉人档案迁入崇左市工商局后，因春节放假等原因，加之上诉人于2006年2月5日向崇左市工商局申请变更名称，直到2006年2月13日工商局才核发营业执照，但这一事实无法改变上诉人于2006年1月17日迁入崇左市辖区的事实。因此请高院裁定本案由崇左市中级人民法院管辖。

被告二也不服南宁市中级人民法院的裁定，提出上诉称：一审法院没有审查被告二的管辖异议，仅以被告一住所地在其辖区内而驳回被告二的异议，显然是无理的。而且被告一自迁移之日起，住所地已经不在一审法院辖区内，不能以营业执照核发日期为公司迁移日期。因此上诉请求撤销原审裁定，把本案移送崇左市中级人民法院管辖。

广西高级人民法院于2006年6月1日向上诉人送达终审裁定，驳回两上诉人的上诉，维持本案由南宁市中级人民法院管辖的裁定。高院认为：在原审法院受理本案后，被告一于2006年2月13日才向崇左市工商行政管理局申请办理了变更登记手续，变更企业名称和住所地，因此认为原审法院对本案有管辖权。对上诉人提出的以迁出时间为公司住所地变更时间的主张，高院的裁定未置评判。

三、管辖权问题探讨

本案的管辖权争议已有生效裁定，可谓尘埃落定，但笔者认为，本案的管辖权争议裁定仍有值得进一步探讨和商榷的问题。本文的目的仅仅是抛砖引玉，求教于大方。

（一）合同纠纷中，哪一个因素是决定管辖权的首要因素？

管辖的实质是民事诉讼中确定由哪一个法院受理第一审案件。民事案件的管辖涉及两个问题：级别管辖和地域管辖。级别管辖通常由案件标的或案件类型决定（通常是指专属管辖的案件），一般不会有什么争议。而地域管辖由于有诸多因素可以作为决定的依据而常常发生管辖争议。我国《民事诉讼法》第二章“管辖”中第二节对“地域管辖”作了专门规定。在确定管辖时，首要的原则是什么？按照我国民事诉讼制度设计的原理，“原告就被告原则”应当是确定民事诉讼的首要原则或者说基本原则。但民事诉讼还有另外一个管辖制度，那就是特殊案件的管辖规定。《民事诉讼法》第二章对特殊案件的管辖作了专门规定。该章的第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。在这一条款中，“被告住所地”列在了“合同履行地”的前面，那么能不能说被告住所地法院就可以优先于合同履行地法院呢？

在探讨这个问题之前，我们先看一下本节其它条款中被告住所地作为管辖依据的法律地位。我们很容易就发现，第二十五条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖”；第二十六条规定了确定保险合同纠纷诉讼管辖权的两个因素，在文字排列上被告住所地先于保险标的物所在地；而在第二十七条票据纠纷案中，票据支付地先于被告住所地；在第二十八条运输合同纠纷中，运输始发地/目的地均先于被告住所地。由上可见，被告住所地只是确定地域管辖的依据之一。在这些特殊案件中，被告住所地并不是唯一优先的因素。那么，是不是说在合同纠纷等特殊案件中，被告住所地就不再是确定管辖权的重要依据呢？笔者认为，不能一概而论，而应根据司法的基本原则综合其他因素考虑。

在合同纠纷中，依据什么因素确定由何地法院管辖，首先应考虑便民原则。《民事诉讼法》之所以根据不同的案件区别不同的地域管辖因素，其法理基础就是我国民事诉讼制度的最重要原则——便民原则。对于合同纠纷而言，合同的履行地往往比被告住所地更接近于案件事实发生地，因此合同履行地法院管辖应当更有利于当事人调查取证、法院采取诉讼保全措施（财产保全和证据保全），为当事人（尤其是原告）节约诉讼成本。因此，本人认为，在有多种管辖因素的情况下，除非法律另有特别规定，合同履行地应当成为合同纠纷案件的首要管辖因素。法律应当确立合同履行地在管辖依据中的优势地位。

本案是一起建筑工程承包合同纠纷，合同的履行地是崇左市而非南宁市。崇左市中级人民法院对本案有管辖权的依据有三个：即被告一的住所地、被告二的住所地和合同履行地，而南宁市中级人民法院的管辖权依据仅仅是被告一迁移地址前其住所地在南宁市，在这种情况下，合同履行地应该是确定管辖权的首要因素。广西高级法院应该裁定本案由崇左市人民法院管辖更符合便民原则和更有利于案件的解决。

（二）在公司迁移住所地的情况下，营业执照的发放日期是否可以作为界定公司住所地的绝对（或者唯一的）要素？

关于公司地址迁移决定公司住所地的问题，本案管辖权争议的一、二审法院都以崇左市工商局核发被告一营业执照的日期作为公司地址迁移的日期。这一认定是否准确？有无法律依据？

笔者认为，上述认定值得商榷。根据《行政诉讼法》第十二条的规定，核发营业执照是一种行政许可行为。因此法院以营业执照的合法日期作为确定公司成立的日期是正确的。但本案的特殊性在于：被告一不是初次申请营业执照，而是向公司登记机关申请办理地址迁移事项，这一行为不属于核发营业执照的行政许可行为。至于被告一迁移到崇左市后，由崇左市工商局重新发放新的营业执照，应该是换发营业执照的行为。崇左市工商局与南宁市工商局虽然是两个独立法人，但实质上都是隶属于国家工商行政管理局的下属机构，都是公司登记机关，崇左市工商局的发证行为不是改变南宁市工商局的行政许可，而是因公司住所地的迁移而需要依法换发营业执照的行为。因此，不应该以崇左市工商局的发证日期作为被告一的登记或设立日期，也不能据此认定该公司于核发新营业执照的日期才在新住所地营业。

如果以崇左市工商局核发新营业执照的日期为被告一的公司重新登记、取得合法住所地的日期，或者以此日期为该公司受崇左市管辖的日期，那么就会出现该公司有一段时间的管辖空白。因为，本案证据显示该公司已经于2006年1月17日申请迁出南宁市，南宁市工商局于2006年1月18日批准该申请，同时将该公司档案迁出该局；而崇左市工商局于次日（19日）已经受理该公司的迁入申请，只是由于种种原因迟于2006年2月13日才核发执照。如果按照本案一、二审法院认定的理由进行推理，那么这两个日期之间的一段时间（1月18日至2月12日）内，该公司就没有任何管辖机关和管辖地。如果认为在2月13日前，该公司仍由南宁市工商局管辖，又与该局已经同意迁出、且移交了档案给崇左市工商局的事实相矛盾。

综上，笔者认为，在公司迁移住所地的情况下，不能简单地以迁入地工商局核发营业执照的日期为公司取得新住所地的日期。

作者简介：滕华，高级律师，远东律师事务所合伙人。1991年中山大学法学硕士（国际法专业）学位。同年开始从事专职律师工作，1996年加盟远东律师事务所。现任广西律师协会涉外委员会主任、广西区政协委员、广西区政府立法咨询员、广西版权保护协会理事、南宁仲裁委员会仲裁员、贵港仲裁委员会仲裁员。擅长处理金融保险、房地产、国际贸易、外商投资、资产重组、知识产权、公司法等民商类法律事务。