----------举证责任的分配

       原告：黄某

被告一：广西某报社

委托代理人：滕华、陈文清，远东律师事务所律师

被告二：南宁市某广告公司

一、案件基本情况

被告一广西某报社(下称报社)主办的某报纸(下称报纸)分别于2006年4月28日、5月17日、6月6日、6月8日，在报纸分类信息广告栏中刊登了题为《手机充值卡3.8折，全国热销》的分类信息广告，广告主为北京某通信公司(下称北京公司)。原告黄某于2006年11月起诉报社及广告经营者南宁某广告公司(下称广告公司)。黄某诉称，其因看到报纸刊登的上述广告，于2006年5月24日、25日、26日三次汇款共计20214.7元至广告中的联系人黄某账户，但是未收到充值卡，后经报社自行确认该广告是虚假广告，才知道自己上当受骗，为此，黄某诉至法院要求报社、广告公司赔偿损失20214.7元。

对此，黄某提交了下述证据以证明其主张：1、加盖广西图书馆藏书章的报纸复印件四份，证明报纸刊登了侵权广告；2、银行卡业务回单三张，证明其汇款到黄某账户共计20214.7元，即为其实际损失；3、2006年6月11日的报纸，报纸刊登了题为《百元充值卡38元就能弄到？》的新闻，证明该广告为虚假广告。

报社接到应诉通知后，委托本律师全权代理此案。我们对案件作了充分分析后，确定了诉讼方案，代表报社答辩如下：

(一)原告黄某提交的证据3并不能证明涉诉广告为虚假广告。该报道中被采访人均为化名，其发表的言论也仅为其一面之词，未有任何证据证实，广告也未经有权部门认定为虚假广告或作出行政处罚，因此，仅凭该报道不能认定涉诉广告为虚假广告。另外，广告公司已举证证明已严格依照《广告法》的有关规定，对广告主北京公司的营业执照、法定代表人身份证明、代理人身份证明进行核实后才刊登涉诉广告，黄某虽主张北京公司为虚假主体，广告公司未尽到审查义务，却未能提供任何证据证明，应当承担举证不能的法律后果。

(二)黄某未能提供有力的证据证明其与涉诉广告存在利害关系。

1、黄某提交的三张银行卡业务回单存在明显瑕疵，不能采信。该业务回单上均有手写体“此笔业务存款人为黄某，身份证号：45012*********020”以及银行业务专用章，但没有书写人签章，而根据银行业务的操作规范，银行操作员不可能在回单上作任何手写加注，因此，该手写体的内容的真实性无法确认，另外，规范的银行业务专用章中间方条应有办理业务当天时间，而原告提交的业务回单上的银行业务专用章的中间方条却为空白，因此，该银行业务专用章的真实性也不能确认。综上，该三张业务回单不能证明汇款人为原告黄某，也不能认定汇款的真实性。

2、即使原告汇款是事实，该业务回单与涉诉广告唯一有关联的是业务回单上收款人为黄某。虽然涉诉广告中的联系人也为黄某，但是，原告没有任何证据证明此黄某即为彼黄某，世上存在同名同姓的人也不足为奇。即使这两个黄某为同一个人，原告也没有证据证明其汇款就是购卡行为，其汇款完全可能是因为个人债务关系或者其他民事合同关系，而且，涉诉广告的广告主是北京公司，而不是黄某个人，即使原告相信该广告汇款购卡，也应当是汇款到公司名下，而不是个人名下。由此，可证明原告与涉诉广告没有任何关联，根本不存在原告受“虚假广告”的欺骗遭受汇款损失的事实。

(三)即使原告汇款事实存在，原告也没有举证证明其未收到货物以及实际损失数额。

(四)即使原告因涉诉广告的原因而遭受损失，也是因其自身过错所造成的，应当自行承担损失后果。涉诉广告是以北京公司的名义发布的，广告内容是“诚招代理经销商”，而不是要求消费者直接向其汇款邮购。原告未与北京公司签订任何经销代理合同即直接邮购，其行为已经完全超出广告的内容，由此所造成的后果应当由原告承担。

(五)即使原告因涉诉广告受损事实成立，也应当由广告公司承担责任，与报社无关。报社与广告公司签订有《分类广告总代理合同书》，约定由广告公司代理刊发的分类广告，一切法律责任均由广告公司承担，报社不承担任何广告公司与广告主或第三人产生的法律责任。因此，即使原告因涉诉广告受损事实成立，也应当由广告公司承担责任，与报社无关。

综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

对此，报社提交了与广告公司签订的《分类广告总代理合同书》，证明由广告公司负责分类信息广告的审查，并承担相应责任。

广告公司答辩称：(一)原告要求我公司赔偿理由不成立。1、我公司已对广告主进行审查、核实，确认无误后才发布广告的；2、原告仅凭《百元充值38元就能弄到？》一文即认定广告虚假没有根据。记者的查询未经有权部门确认，没有法律上的证据效力。更何况该记者也未到庭接受我公司的当庭质证；3、原告没有证据证明其遭受损失；4、广告是北京公司发布的，黄某仅为联系人，而原告却将款项存入黄某私人账号，原告没有证据证实其汇款与广告招代理商的内容有关。(二)即使原告有汇款事实，其在汇出第一笔款，而未收到充值卡的情况下，仍继续多次汇款，有损失也是由于自己重大过错造成的。(三)如果要承担法律责任，也应由我公司与报社共同承担。

对此，广告公司提交了如下证据证明其主张：1、北京公司的营业执照复印件、广告上的联系人黄某及办理广告业务经办人陈某的身份证复印件，以上证明广告公司已审核广告主身份。2、广告发稿单和广告订单，证明广告稿已经经办人陈某确认并已支付广告费。

二、一审法院认定及判决

一审法院经审理认为：原告作为报纸读者在看到广告的内容时，应该知道广告除了是告诉读者：“本公司与电信制卡部门联合推出移动、联通手机充值卡低价促销，100元面值的充值卡仅售38元”外，还写明是“诚招各地代理经销商”。原告在没有与广告中的联系人签订任何代理经销合同，亦没有核实该“黄某”是否真实存在的情况下，分别三次将款汇入一名叫“黄某”的个人账户内。现原告只有将款汇入一名叫“黄某”账户的事实，没有任何证据能证实其存在有损失；亦无证据能证实该“黄某”即是广告中的联系人“黄某”。虽然，被告广告公司与报社在本案中均有对发布广告合同审查不严的疏漏，但该疏漏行为并未侵犯到原告的合法利益，其与原告的汇款是否存在损失之间并无任何法律上的直接因果关系。故被告广告公司、报社刊登广告的行为并未侵犯到原告的合法利益。关于原告请求判令两被告共同赔偿其经济损失20214.7元有何事实和法律依据的问题，因原告无充分证据证实。其存在实际的损失，也无证据证明其损失由两被告造成的。故其诉讼请求依法无据，本院不予支持。为此，法院作出如下判决：驳回原告的诉讼请求。

一审判决送达后，各方当事人均未上诉。

三、对本案的解析

一般民事侵权行为的成立，应当具备当事人的行为违法、有损害事实、违法行为与损害事实之间有因果关系、主观有过错这四个构成要件，而特殊民事侵权行为，则需要具备法律明确规定的相应要件即可。由于我国法律并未将广告侵权行为列为特殊民事侵权行为，因此，广告侵权行为为一般民事侵权行为，应具备一般民事侵权行为的上述四个构成要件。

本案中，原告黄某提起广告侵权损害赔偿纠纷诉讼，应当对被告报社和广告公司的行为符合广告侵权行为的四个构成要件承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由其承担不利后果。

(一)行为是否违法

我国《广告法》第四条、第三十八条规定了广告不得含有虚假内容，不得发布虚假广告，欺骗和误导消费者。而本案涉诉广告是否为虚假广告，黄某对此仅提供了报纸刊登的一则新闻报道作为证据。该新闻虽为被告报社下属报纸刊登的，但该新闻内容仅为记者接到报料，并对报料人进行采访而记录的内容。同时，该新闻内容也表明该广告的真实性未有相关部门的确认，事件未经最终核实。因此，该报道只是记者记录被访者所述、被访者的观点，并未针对此事代表报社发表任何看法及意见，原告黄某以此并不能证明广告虚假以及报社自认该广告虚假。

(二)是否存在损害事实

原告黄某提供了银行卡业务回单以证明其汇款到黄某账户共计20214.7元，并且全部汇款为其实际损失。正如报社答辩所称，该三张银行卡业务回单存在明显瑕疵，不应采信。即使黄某汇款事实存在，该回单也不能证明其有汇款即有损失。

(三) 违法行为与损害事实之间是否存在因果关系

即使假定广告被认定为虚假广告，且黄某有损害事实，黄某也未提供任何证据证明广告与其损害事实存在因果关系。

(四)主观是否有过错

根据广告法的有关规定，广告发布者在发布广告时，必须依法审查广告主的有效证照，如广告主的营业执照、经营许可证等等。广告发布者未依法审查广告主的有效证照，应当对其过错承担相应的法律责任。如果广告主向广告发布者提供伪造的证照，在此情况下，除广告发布者明知或应当知道证照是伪造的外，广告发布者不应当承担民事责任。因为在广告主提供伪造的证照的情况下，一方面广告发布者也是受蒙骗者；另一方面，广告发布者无论从业务上还是从技术上不可能对每一个广告主提供的证照都进行真伪鉴定，广告发布者亦无此法定义务。本案中，报社、广告公司已提交了证据证明其已对广告主北京公司的营业执照、法定代表人身份证明、代理人身份证明进行核实后才刊登涉诉广告。黄某虽主张北京公司虚假，广告公司未尽到审查义务，却未能提供任何证据证明。因此，报社、广告公司已尽到了广告审查的法定义务，主观上不存在过错。

经过对广告侵权行为构成要件的分析，比对原告黄某提交的证据材料，作为报社的代理律师，我们围绕上述观点提出了答辩意见，并最终得到了法院的采纳。

四、结语

我们经常提及以事实为依据，以法律为准绳，通过本案我们可以更清楚的理解什么是法律事实，只有有证据证明的事实才是法律事实，才能得到法院的支持。从本案我们不难看出，原告仅仅凭借某些表面证据以及自己的主观看法，在未对事实以及法律做出正确判断的情况下盲目起诉，从而导致了对其不利的结果。原告败诉最根本的原因在于其未认识到法律意义上的事实与当事人的主观感受之间的区别，法律上的事实是经合法有效的证据还原的客观存在，而当事人的主观感受只有经证据还原方可成为法律上的事实。因此，作为当事人尤其是作为民事侵权的原告，即使确实受到侵害，在选择起诉前诉讼风险分析与预判是十分必要的，只有在对已方的证据作出充分准备后起诉才能真正达到诉讼的目的。