————商标近似或相同的认定机构及判断标准问题

    原告：黄某

    被告：某市工商行政管理局（以下简称工商局）

    委托代理人：滕华、黎雪梅，远东律师事务所律师

一、基本案情

原告黄某系某市个体果品厂的业主。2006年6月，黄某使用与某一知名纯净水近似的飘带图形（注册商标）生产、销售纯净水。该知名纯净水的生产厂家发现后，向工商局进行了举报。工商局为此对黄某的生产车间、仓库进行了现场调查，并作了相应的笔录。在调查终结后，工商局认为黄某擅自将该知名纯净水的飘带注册商标作为其产品外包装装潢使用并投放市场，足以造成公众误认，已构成商标侵权，遂在进行行政听证后，对黄某及其果品厂作出行政处罚：1、责令立即停止商标侵权行为；2、没收销毁侵犯商标专用权的商标标识30万张；3、将4800件产品与商标标识分离予以销毁；4、处予人民币壹万伍仟元的罚款，上缴国库。

黄某对行政处罚不服，遂起诉到人民法院，认为其使用的商标标识图案，从产品名称、图形构造、线条颜色、含义乃至整体结构都与知名纯净水的注册商标完全不同，区别明显，并非被告工商局认定的近似和难以区分，原告的行为并不属侵权，被告处罚认定缺乏事实依据，是错误的，要求法院依法撤销。

被告工商局辩称：黄某的果品厂生产的纯净水，其所使用的外包装装潢图形与知名纯净水的飘带图形（注册商标）两者在图形的构成、颜色及在产品中的位置上，均十分近似，两者已构成了近似甚至基本相同的商标，同时两者又使用于完全相同的产品中。因此，原告的行为已经构成了《商标法》第五十二条第一、五项和《商标法实施条例》第五十条第一项所规定的商标侵权行为，工商局对原告作出的行政处罚，所依据的事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，根据《行政诉讼法》第五十四条第一款第一项规定，应予维持，故请求驳回原告的诉讼请求。

二、一审法院认定及判决

2006年11月，受案法院经审理后认为：

根据我国相关法律规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案是否构成侵犯注册商标专用权，应判断原告使用的标识与该注册商标是否相同或近似，并判断是否造成相关公众的混淆和误认。涉案的纯净水文字及图形组合商标由“XX”文字和“红色彩带”图形等组合而成，其中“XX”文字作为可呼叫部分应为该商标的主要识别部分。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项的商标近似，是指被控侵权的商标与他人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义、或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行商标的整体对比，又要对商标的主要部分比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，原告使用的“XX”商标系文字和图形构成的组合商标，对于文字和图形组合而成的商标而言，其主要识别部分往往在于其中的文字。“XX”文字是原告使用该商标的主要识别部分，与投诉人使用的文字从字形、读音、含义都不存在文字上的关联，二者并不构成近似。另，原告使用的商标图形，仅仅是有红色的彩带，与知名纯净水使用的彩带图形有着明显的区别。首先，原告使用的商标图形彩带中间部分明显凹入，而知名纯净水的彩带中间部分明显突出；其次，知名纯净水使用的商标图形的另一侧有一个明显的“中国名牌”红圆圈图案，“XX”的彩带中没有任何图案，因此，原告使用的商标图形与投诉人注册商标的图形也不构成近似。将两个商标进行整体对比可知，两商标设计没有相同之处，原告的商标不具有投诉人商标中的文字和图形设计要素，相关公众施以普通注意力就能区分，唯一近似的地方是两商标均使用了红色的彩带。但对于一般消费者来说，两商标的差异明显大于近似之处，而且其差异可以使消费者区分不同的商品来源，两商标近似的部分不足以造成消费者对商品来源的混淆和误认。被告认定原告擅自将他人注册的商标作为产品装潢使用，并足以造成公众误认的理由不能成立，本院不予支持。

综上，被告工商局作出的处罚决定认定事实不清，主要证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，撤销被告工商局作出的行政处罚决定。

被告工商局不服一审判决，上诉称：1、一审法院认定投诉人纯净水外包装使用的飘带图形（以下简称引证商标）与被上诉人黄某生产的“XX”纯净水使用的飘带图形（以下简称侵权商标）有明显区别、不构成近似，已超出了本案审理的范围。 2、一审判决将原无争议的文字商标作为认定图形商标是否近似的部分事实基础，认定主要事实错误。3、上诉人的行政处罚决定主要证据充分，应予维持。

原告黄某则答辩称：1、其生产的纯净水商标与投诉人生产的纯净水商标完全不同；2、其生产的纯净水组合商标中的“飘带”图形要素部分与投诉人使用的图形注册商标“飘带”也不构成近似；3、其生产的纯净水与投诉人生产的纯净水不足以造成公众误认。

2007年1月，本案已进入二审程序，目前尚未判决。

三、对本案的解析

本案涉及几个主要问题：一、在对商标侵权的行政处罚不服引起的行政诉讼当中，法院审理的重点到底是什么？二、商标近似或相同的判断标准和法律依据是什么？三、如何准确地进行商标近似的对比？

(一)在对商标侵权的行政处罚不服引起的行政诉讼当中，法院审理的重点之问题

本案是因行政处罚引起的行政诉讼，法院审理的核心问题，应该是工商局作出的具体行政行为有无事实和法律依据，作出行政处罚决定的程序是否合法。而一审法院对本案的审理，却把重点转移到对是被诉侵权商标与引证商标是否构成近似问题，而认定商标近似与否是一个由商标法专门规定的专业性极强的问题，必须由专业机构予以专业性的意见。依据我国《商标法》、《商标法实施条例》、《工商行政管理机关商标管理工作职责》的相关规定，认定商标是否侵权的最基层专业机构，是县（区）一级工商行政管理部门，国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会为判断商标是否相同或者近似的最权威法定机构，而有关知识产权案件的一审法院为中级人民法院，因此，基层一审法院行政庭显然不具备专业的商标评判人员和专业资格。

工商局作为有权查处商标侵权案件、假冒商标案件以及其他商标违法案件的法定机构，本身就配备了经过国家工商行政管理局商标局培训的专业人员（即商标广告科的人员），在认定侵权商标是否与引证商标近似时，依据的是国家工商行政管理局商标局和商标评审委员会于2005年12月颁布的《商标审查标准》，并经过集体讨论决定。而一审法院的行政庭不是审理知识产权案件（含商标权）的专业庭（否则知识产权案件就不会放在中院民三庭审理），在否认工商局的专业认定且不具备专业人员和职权的情况下，理应征询最权威商标注册或评审机构---国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会之意见，其道理就如在医疗侵权案件中，法院要否定医院作出的疾病诊断就应委托医疗专业委员会对此进行鉴定的道理一样，否则判决就缺乏足够的事实和法律依据，对工商局亦是不公正的。

同时《行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；……”，因此，作为一审法院，在涉及判断侵权商标与引证商标是否近似、并否定工商局的专业认定时，应委托国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会对此进行鉴定。但一审法院在没有委托上述两个权威的、专门的机构作出鉴定的情况下，便迳行作出两个商标有明显区别、不构成近似的结论，并据此认为工商局处罚认定事实不清、主要证据不足而判令撤销工商局作出的行政处罚决定书，这一认定超出了行政审判的范围。

因此，在本案涉案商标是否与投诉人商标构成近似之判断问题上，应提请商标评审委员会进行评审或鉴定，再由法院根据评审或鉴定的结果认定工商局的行政行为是否有事实和法律依据。

(二)商标近似或相同的判断标准和法律依据问题

商标近似的判断应当以审判机关和商标主管机关有关商标近似判定的标准为依据，结合诉争商标实际情况来综合判定。目前有关商标近似判定的主要依据是最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会颁布的《商标审查标准》。从司法审判机关和商标行政主管机关的解释中可以看出，图形或其组合商标近似的判定主要标准和依据是：1、图形的构图、颜色、外观是否近似，或者其与文字的整体排列组合、整体结构是否近似；2、以整体对比和主要部分对比两种方式来综合判定近似程度，对比应在对比对象隔离的状态下分别进行；3、近似判断应以相关公众一般注意力为标准；4、应考虑请求保护商标的知名度。

结合以上标准，在本案当中，对比侵权商标与引证商标，不难发现两者十分近似，已构成对引证商标的侵权：

首先，将本案侵权图形与引证商标独立出来单独对比，无论是从构图、颜色，还是整体排列组合上，均十分近似。其一，两者均为三条渐变的波浪形飘带图形，虽两者图形在粗细和波浪形态上略有差别，但其基本结构相同，图形组成要素完全相同；其二，两者色彩基色均为红色，并从上到下红色渐变浅色，基本色调完全相同；其三，两者与产品上的其他文字和图形的整体组合也十分近似。

其次，从上面对侵权图形与引证商标的分析可以看出，两个商标无论是从整体外观(对称的、红色的飘带图形)来看，还是其主要组成部分(红色的波浪纹样)，均十分近似。在两者分别隔离的情况下，极易造成混淆。

再者，从普通消费者的角度而言，使用侵权图形和引证商标的产品(纯净水)单位价值极低，消费者不会长时间、仔细认读产品商标的文字部分，在时间极短（一般购买纯净水的时间不会超过两分钟）的情况下，很难对两个产品予以分别，极有可能产生混淆和误认。

最后，由于该引证商标从1996年开始使用并于1998年核准注册至今，使用引证商标的纯净水产品在国内销量一直居于首位，在全国消费者中已经享有了良好的信誉和很高的市场认知度，由于引证商标及其产品所具有的知名度，以及引证商标在产品上所具有的显著性，使得红色飘带成为了投诉人生产的饮用纯净水最易使消费者认知并区别于其他纯净水产品的重要标识之一，如同可口可乐飘带图形为可口可乐的著名标志一样，消费者无须看投诉人饮用纯净水的文字部分，凭借红色飘带即可认出该产品。因此，在对侵权商标与引证商标进行近似判定时，应当考虑引证商标在国内所具有的知名度和显著性，给予更为广阔的保护范围。

一审法院仅以侵权图形与引证商标中间部分并不明显的凹凸来说明两者的不相近似，背离了以整体对比和主要部分对比两种方式来综合判定近似程度的原则，也无视近似商标肯定会有所区别这样的基本道理，并以与引证商标本身毫无关联的“中国名牌标志”来表明两者“也不构成近似”，不符合上述判断标准，其作出的判决显然是错误的。

同时，对于本案来说，工商局作出的行政处罚书中认定的侵权商标为图形商标(即“XX”纯净水上所使用的“红色彩带”)，引证商标亦为注册证号第1089597号的飘带图形商标，而不是文字商标，更不是文字+图形的组合商标。而一审法院却有意故意将“侵权商标”解读为“XX商标”，“系文字和图形构成的组合商标”，而“引证商标”却成了投诉人的文字商标，从而将商标的主要识别部分引到了并无任何争议的文字商标部分，并以此为由认为“二者并不构成近似”，这一判定显然偏离了本案所须认定的侵权事实，认定事实错误。

退一万步而言，即使争议的是文字+图形组合商标，也没有哪一个法律、法规规定组合商标的主要识别部分就是其中的文字。按照商标法原理，商标的主要部分是指商标之最显著、最醒目、最易引起购买者注意的和最能唤起购买者记忆的部分。如果组合商标中的文字与图形相互独立（如上下排列），则文字、图形均为主要部分。若一组合商标的主要部分与另一商标的主要部分构成近似，即使两商标整体有所区别，两商标仍构成近似。在本案中，“XX”纯净水所使用文字与“红色彩带”图形是相互独立的，两者的组合中，图形部分与投诉人生产的纯净水的“红色飘带”部分已构成近似，依据上述原理，该组合商标仍然与投诉人生产的纯净水的组合商标构成近似，同样构成侵权。一审法院在判决中认为“对于文字和图形组合而成的商标而言，其主要识别部分往往在于其中的文字。“XX”文字是原告使用该商标的主要识别部分，与投诉人使用的纯净水商标文字从字形、读音、含义都不存在文字上的关联，二者并不构成近似。”，这一认定不仅没有法律依据，更是主观臆断。

四、关于如何准确地进行商标近似或相同的对比

在一、二审开庭时，黄某均提供了投诉人、XX、新XX三个牌子的纯净水供合议庭长时间对比，这种对比方式是错误的。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（二）项，认定商标相同或者近似的原则，“即要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态分别进行”的规定，判断商标近似的比对必须在比对对象分别隔离的情况下进行，不能将三者同时长时间比对，如果将三者并列对比，得出的结论是不准确的。